Diciembre de 2002 - Año No. 1 - Edición No. 2

Jurídico

Por: Dr. Carlos Andrés Laguado Giraldo

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Comercial de la misma universidad. Profesor auxiliar de derecho societario de la Universidad Javeriana. Bogotá - Colombia.

La nueva ley corporativa de los Estados Unidos no sólo sienta pautas para  formular una política regulatoria sino que afecta directamente a algunas empresas y  administradores colombianos.

Hace poco más de cuatro meses, el 30 de julio,  el Presidente George W. Bush firmó lo que puede ser la reforma más agresiva al régimen bursátil  y societario norteamericano desde la década de los treinta.  Los escándalos de Enron Corp., Worldcom Inc. y Global Crossing Inc. así  como el arresto de John Rigas CEO (Chief Executive Officer) de Adelphia Communications Corp.  son algunos ejemplos de las conductas reprochables que esta nueva ley, el Sarbanes Oxley Act of 2002  (SOA)  trata de evitar.

La nueva legislación tiene efectos globales porque cobija a todas aquellas compañías no estadounidenses cuyas acciones cotizan en ese país[1].  Las modificaciones más significativas a las perdurables leyes de 1933 y 1934 (Securities Act of 1933 <15 USC 77a  et seq> y Securities Exchange Act de 1934 <15 USC 76d> pueden resumirse así:

Regulación de la actividad contable y de auditoría. El SOA creó  el Public Company Accounting Oversight Board, un órgano colegiado, de derecho privado, organizado en forma de corporación sin ánimo de lucro integrado por cinco miembros, de los cuales solo dos podrán tener la calidad de contadores públicos y cuyas acciones serán objeto de revisión por parte de la SEC[2] (Securities Exchange Commission).   Este órgano registrará a todas la firmas de auditoría, establecerá o adoptará reglas de auditoría, control de calidad, ética e independencia en la preparación de dictámenes, podrá iniciar investigaciones e inspecciones e imponer multas hasta de US$ 5 millones.

Mayor independencia de las firmas de auditoría.  Las compañías que prestan los servicios de auditoría deben guardar plena independencia con los auditados. Desde ahora  no podrán, por ejemplo, custodiar los libros de la compañía, prestar servicios de actuaría, diseñar sistemas de información financiera, administrar recursos humanos de las auditadas, prestar servicios de outsourcing para auditoría interna, ser consejera de finanzas o broker de la auditada, prestar servicios legales o brindar experticios de ningún tipo, salvo los tributarios[3].   El SOA enumeró taxativamente los servicios que no podrán realizar las firmas de auditoría, los demás servicios, como podría ser el de asesoría tributaria, deberá ser aprobado previamente por el Comité de Auditoría e informado luego a la SEC.

Previsiones sobre el gobierno corporativo:  La SOA enderezó un llamado a la SEC, para que en poco tiempo (270 días), dicte y reformule el funcionamiento de los Comités de Auditoría.  Estas directrices, en general, partirán de estos supuestos: cada miembro del Comité debe ser independiente, esto es, no recibir ningún tipo de compensación por parte de la auditada distinta a la que recibe por ser director (administrador en la legislación colombiana) o por ser miembro del Comité; al menos uno de los miembros debería, aunque no es obligatorio,  ser experto en finanzas; el Comité de Auditoría  será responsable del cumplimiento de las funciones del auditor independiente; y, el Comité deberá establecer procedimientos para recibir quejas o informes, de lo trabajadores   relativos a comportamientos contables o de auditoría cuestionables.   El SOA, faculta a los Comités de Auditoría para cambiar de auditor cuando no satisfaga las exigencias u objetivos propuestos  o incumpla sus directivas.  El auditor independiente deberá reportarle al Comité de Auditoría las prácticas contables, y los tratamientos alternativos que se le den a los GAAP (General Accepted Acounting Principles) y puedan suscitar alguna  discusión.

Prohibición de conferir o modificar favorablemente créditos a los CEO´s y directores:  Según el SAO sólo en casos excepcionales las compañías podrán otorgar créditos a sus ejecutivos, o modificar para bien las situaciones en que se adquirieron  préstamos antiguos.  Claro está, esta disposición no tendrá efectos retroactivos y prohibe solo los nuevos créditos y  las nuevas modificaciones[4].   Aunque no sea explícito, la redacción del SAO indica que esta prohibición cobija incluso los créditos que se confieren como parte de arreglos compensatorios, como los préstamos de traslado a otra ciudad.   Claramente,  la prohibición se dirige a castigar el otorgamiento de créditos a directores o CEO`s para adquirir acciones en orden a evadir ingresos gravados tributariamente[5].

Obligación de certificar por parte de los CEO`s y los CFO`s.  Un punto que preocupa a  los Chief Execuive Officers y Chief Fiancial Officers de todo el mundo consiste en la obligación de certificar personalmente los reportes anuales y trimestrales que rinden las emisoras a la SEC.   Este reporte, similar al que rinden los auditores independientes, y distinto únicamente en cuanto no tiene como marco los GAAP, deberá afirmar, por lo menos que:  el ejecutivo ha revisado el reporte; según su conocimiento el reporte es exacto y da cuenta, razonablemente,  de la situación financiera y los resultados de la operación de la compañía; el ejecutivo es responsable de establecer los sistemas de control interno de la compañía, cuyos efectos ha evaluado y revelado;  el suscriptor ha revelado al auditor independiente y al Comité de Auditoría las deficiencias materiales relacionadas con el control interno o cualquier fraude.  Una inconsistencia injustificada en los reportes puede configurar un delito al margen de ley penal norteamericana.

El SOA, por su extensión y por su profundidad requerirá de un análisis profundo.  Respecto de los sujetos extranjeros, la SEC y el Congreso norteamericano  habrán de determinar de cuales obligaciones están exentos, aunque los directores de empresas multinacionales como Embotelladora  Andina de Coca-Cola en Chile, Companhia Vale do Rio Doce de Brasil, Nomura Holdings Inc, la empresa más grande de Corretaje de Japón han manifestado con claridad su intensión de cumplir las exigencias del  SOA.

Las empresas que cotizan ADR´s  en los niveles 2 y 3 del mercado bursátil norteamericano y sus directores administrativos y financieros deberán  cumplir con las exigencias del SOA, lo cual implicará aceptar una eventual responsabilidad penal al certificar sus reportes y su información financiera.