Marzo de 2003 - Año No. 1 - Edición No. 3

JURÍDICA

LEGALIDAD Y MERCADO

Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ
Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo.
Universidad de León.
España.

En principio, la legalidad pública, es decir el conjunto de exigencias de Derecho que han de cumplir los funcionarios, tiene cada vez menos adeptos en la práctica y, si uno puede, se la quita del medio como aquel soldado que aligera la marcha retirando la mochila del hombro.

 La legalidad pública es contemplada muchas veces como una traba para la eficacia de la Administración. Por eso debe ser que todos huyen de ella cuando pueden. Como reacción lógica esto acarrea voces en sentido contrario, voces que exigen el cumplimiento estricto de las cargas que impone el ordenamiento público.          

Ahora bien, las cosas, mediante la solución de la imposición, nunca funcionan bien. De ahí el interés que despierta descubrir, con gran impacto, cómo la legalidad pública encuentra vías aptas para su eficaz desarrollo. Me refiero al soprendente ejemplo de la contratación pública, figura en auge a nivel europeo y claro modelo de compatibilidad enter lo público y el mercado. En medio de la crisis de la legalidad pública, en cambio cobra auge aquella que se refiere a la contratación de la Administración. La Organización Mundial del Comercio, y hasta las propias instituciones comunitarias (tan reacias éstas frente a lo público y protagonistas de la liberalización y de la privatización y de la desregulación) afianzan el modelo público de contratación. Y llegan nada menos que a erradicar los modelos privatistas de contratación, hasta el punto de que Estados como Alemania o Gran Bretaña o Austria se ven en la necesidad de incorporar materialmente el sistema público español o francés de contratos de la Administración, desechando el sistema civilista tradicional basado en la regla tradicional del "freedom to contract with whomever" (libertad de la Administración para seleccionar al contratista).                

En su lugar, se introduce la ratio de la legalidad pública. ¿Qué ratio es ésta, y que pone de manifiesto al mismo tiempo la gran virtualidad y sustantividad propia del contrato administrativo? La sustantividad del contrato adminsitrativo es, en efecto, la adjudicación conforme a los principios de publicidad, concurrencia, no discriminación y vinculación a la mejor oferta. Esto es la legalidad pública, a la que antes me refería.

               Ahora bien, ¿y cómo es que la legalidad pública y el contrato administrativo triunfan esta vez, sin oponente, en nuestro mundo regido por el mercado?

Aquí quería llegarse. La figura del contrato administrativo basado en la adjudicación según criterios de legalidad pública se ha revelado como una forma compatible con el mercado. Es más, la legalidad pública contractual es la única forma de que funcione el propio mercado. Y el mercado es, por su parte, el mejor aval de la figura del contrato administrativo. Esto merece ser explicado.

Ciertamente, lo que preocupa a las instituciones comunitarias no es sino realizar un gran mercado en el cual los empresarios de los distintos países puedan optar a la contratación de otros Estados miembros.

Y ocurre que, para conseguir esto, es preciso que la Administración aplique dichos criterios de legalidad pública, es decir los principios de igualdad y de vinculación a la mejor oferta para la selección del contratista. Diríamos que la clave de la supervivencia y arraigo de la figura contrato administrativo radica en que la idea consustancial -al sistema público de contratación- de la selección del contratista conforme a criterios objetivos de legalidad pública, representa, al mismo tiempo que un modo de sujetar a la legalidad las actuaciones públicas, un medio para lograr también la mejor y más oportuna realización de fines mercantiles: la pujanza del mercado lleva a la necesidad de objetividad en la fase de selección del contratista porque ésta es la única forma de conseguir un régimen de competencia entre los distintos empresarios o licitadores interesados en el negocio de la contratación pública.

Si la Administración pudiera contratar con quien quisiera (siguiendo el modelo civilista de contratación) no sería posible realizar eficazmente un régimen de competencia entre empresarios. Las reglas de competencia de mercado llevan a la necesidad de vincular la adjudicación del contrato a la regla del precio más bajo u oferta más ventajosa porque, de lo contrario, no podría llevarse a cabo dicha competencia.

En fin, la legalidad pública no está reñida con el mercado. En el propio mercado son inevitables las regulaciones públicas. Pero este es otro tema.

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