Diciembre de 2002 - Año No. 1 - Edición No. 2 |
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JURÍDICA
FUERO DE MATERNIDAD. Garantía a la Estabilidad Laboral
Armando Rojas Chávez Ensayo ganador del Concurso nacional “ensayo jurídico” convocado para estudiantes de derecho, pregrado 2002, organizado por el Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia. ...El fuero de maternidad tiene sus fundamentos en la norma constitucional que pretende evitar que la trabajadora que se encuentre en estado de gravidez, sea discriminada por su estado excepcional, es el desarrollo del derecho a la igualdad...
INTRODUCCIÓN
Colombia
es un estado social de derecho así lo establece el artículo 1° de
nuestra constitución política el cual “hace referencia a la forma de
organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las
penurias económicas y sociales y las desventajas de diversos sectores,
grupos o personas de la población, prestándole asistencia y protección.
Exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables
para asegurar a todos los habitantes de un país una vida digna dentro
de las posibilidades económicas que estén a su alcance”[1]
Es
indudable que con la expedición de la Constitución de 1991, el derecho
laboral ha adquirido un rango superior al que era considerado
anteriormente. Esto se debe al considerarse al estado colombiano como
estado social de derecho, la especial protección que goza el trabajo
por parte del estado, la consagración como derecho fundamental, las
garantías exclusivas establecidas en el artículo 53 de la Carta, el
establecimiento de la tutela como mecanismo para evitar la violación de
derechos fundamentales, entre otras.
Es
sorprendente la manera de cómo el Juez Constitucional asumiera con
extrema responsabilidad la función de la defensa de los derechos
constitucionales de las personas, dándole en algunas providencias un
alcance extremo a las normas constitucionales convirtiéndose en un juez
humanista, creando algunas veces el “caos” jurídico y en otras
choques de esta corporación con otras dependencias del gobierno[2].
Mediante la tutela T – 406 de 1992[3],
se observa la función humanista del juez de tutela; en unos de sus
apartes establece “El
juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión
institucional del interés general. El juez, al poner en relación la
Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos
hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente
delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este
sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de
creación de derecho”.
Se
entiende como otra función de
la Corte Constitucional, la defensa de la razón publica. Según John
Rawls, la razón pública es “la característica de un
pueblo democrático: Es la razón de sus ciudadanos, de aquellos que
comparten la calidad de ciudadanía en pie de igualdad.
El contenido de su razón es el bien del público: Lo que
requiere la concepción de la justicia por parte de la estructura básica
de la sociedad, es decir, de las instituciones, y de los propósitos y
finalidades a los que (tales instituciones) deben servir.
[4]
Con
esta introducción quiero destacar lo indispensable que ha sido el papel
de la corte constitucional en la defensa de los derechos de los
trabajadores, en especial los que se encuentran en situación de
inferioridad por ciertas condiciones que tienen que afrontar en el
desempeño de sus labores, como es entre las mujeres, el estado de
gravidez. Es ello en donde podríamos encontrar justificación a las
distintas decisiones de la corte constitucional, ya sea por vía de
tutela (sentencias T), por vía de constitucional (sentencias C) o por
medio de las sentencias de unificación (sentencias SU).
La
estabilidad en el empleo, que a lo largo de la historia de las
relaciones de trabajo, se ha convertido en uno de las grandes conquistas
a alcanzar por parte de la clase trabajadora. Innumerables han sido las
normas de nuestro ordenamiento jurídico que han concedido a ciertos
trabajadores que por sus condiciones especiales, el privilegio de la
deseada estabilidad absoluta, que según Cabanellas de la Torre “que
consolida el nexo del trabajador con la empresa por cuanto sólo puede
ser dado de baja en la misma con justa causa”, en otras palabras el
trabajador no puede ser retirado de su puesto de trabajo sin justa causa
alguna y agrego: en algunos casos con la participación de la autorización
de autoridad competente. Si
el empleador no procede de
esa manera, el despido será ineficaz,
no producirá efecto alguno y será ordenado a reintegrar al trabajador.
La
estabilidad en el empleo también se ha visto afectada por consecuencia
de la flexibilización laboral, que ha obligado al legislador, crear
nuevas formas de contratación que afectan los intereses de los
trabajadores. Pero también es cierto que la situación económica que
se vive en la actualidad, ni siquiera permite por parte de las empresas,
crear nuevos puestos de trabajo, lo que hace imposible la contratación
indefinida de personal y solo queda conformarse con un contrato a
termino fijo, que permite así sea temporalmente, poder satisfacer las
necesidades básicas del trabajador.
Es
cierto que en Colombia perdura la estabilidad relativa en el trabajo:
que el trabajador puede ser retirado de su puesto de trabajo con el solo
pago de la indemnización correspondiente, sin acción alguna en contra
del empleador. La excepción
está constituida por la estabilidad laboral absoluta como es en el caso
de los trabajadores aforados por su actividad sindical o en el caso de
la trabajadora en estado de gravidez. La estabilidad laboral absoluta,
no tiene como fin esencial proteger al trabajador de las adversidades
económicas que pueda vivir su fuente de trabajo, su existencia tiende a
proteger al trabajador que por sus condiciones especiales, es más
vulnerable a ser despedido por causas distintas al trabajo que desempeña.
EL
FUERO DE MATERNIDAD
El
fuero de maternidad, consagrado en el código sustantivo del trabajo,
presume que el despido de la mujer trabajadora durante el tiempo de
embarazo o en los tres meses posteriores al parto, es por razón de su
estado de gravidez. Igual sucede con el fuero sindical donde el
trabajador es más vulnerable a ser despido por la actividad sindical
que desempeña que en todos los casos va en contra de los intereses
capitalista del empleador.
El
fuero de maternidad tiene sus fundamentos en la norma constitucional que
pretende evitar que la trabajadora que se encuentre en estado de
gravidez, sea discriminada por su estado excepcional, es el desarrollo
del derecho a la igualdad que establece que nadie puede ser tratado
diferente por razón de su sexo, raza, religión, lengua u opinión política,
comprometiéndose el estado a promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva , brindándole
protección a las personas que por su condición económica, física o
mental se encontraren en situación de debilidad manifiesta. También se
agregan los principios que el constituyente le estableció al legislador
para que en base a ellos se creara el nuevo estatuto del trabajo, que
como bien es sabido, vinculado directamente con la relaciones de trabajo
por ficción de la corte constitucional[5],
se consagra la especial protección a la mujer y a la maternidad. Puede
ser tomado como fundamento del fuero de maternidad la disposición
constitucional que señala la especial protección a la mujer por parte
del estado, sin consideración si ella labora o no, al no ser sometida a
ninguna clase de discriminación a la asistencia y protección durante
y después del parto y el apoyo a la mujer cabeza de familia. Con el
fuero también se busca proteger el derecho de los niños, recayendo
sobre el nasciturus o el recién nacido. Los convenios y recomendaciones
de la OIT ratificados por Colombia garantizan la protección a la
trabajadora en estado de gravidez, hacen parte de nuestro ordenamiento
los cuales sirven como fuente de aplicación supletoria en materia
laboral y en algunos casos llegar a ser considerados dentro del bloque
de constitucionalidad[6].
La
protección a la mujer en estado de gravidez no solo se limita a las
relaciones privadas de trabajo, sino que este mandato constitucional es
aplicable a las servidoras publicas; esto incluye a las vinculadas a la
administración por relación legal y reglamentaria (empleada publica) y
a las vinculadas por relación contractual (trabajadora oficial) pero la
indemnización prevista por esas normas, ha dicho la corte
constitucional, “es exequible siempre y cuando se entienda que carece
de todo efecto el despido de una servidora publica durante el embarazo o
en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso
de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente autorización
motivada del jefe respectivo, en donde se verifique la justa causa para
el despido, en el caso de las empleadas publicas”. Así lo enseña en
la sentencia C-470 de 1997.
El
fuero de maternidad, estabilidad laboral absoluta, en virtud de la cual
se presume que todo despido de mujer embarazada o en estado de lactancia
es consecuencia de una discriminación originada en su estado de
gravidez. En consecuencia el empleador que decide retirar del servicio a
una mujer embarazada tiene que desvirtuar esa presunción Para ello
deberá explicar suficiente y razonablemente que el despido del cargo se
produjo por razones laborales y no por causas imputables al embarazo.
Aunque
el fuero de maternidad esté plenamente garantizado por parte de la
legislación laboral, es de entenderse que éste fuero no opera automáticamente
por el simple hecho de que la trabajadora se encuentre en estado de
gravidez, es indispensable la comunicación del suceso al empleador o
quien haga sus veces en caso de haber representante, salvo que no opere
de ninguna manera esta protección legal ya que el patrono no puede
estar obligado a conocer o presumir por si solo el estado de embarazo de
la trabajadora. Pero ello no es totalmente cierto, en algunos casos se
puede prescindir de esta comunicación y sin embargo el fuero es
totalmente operante, como sería en la situación de que la trabajadora
presente clara señales de su estado de embarazo y tenga frecuentemente
contacto con el empleador, es evidente su estado de gravidez y el
empleador lo sabe, sería contrario a la lógica decir que no conocía
del estado de embarazo de la trabajadora.
El
artículo catorce del Código .Sustantivo del Trabajo, establece que las
normas laborales son de orden público y “por consiguiente, los
derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo
los casos expresamente exceptuados por la ley”, pero nada impide que
se pacte convencionalmente ya sea por medio del contrato, el reglamento
interno de trabajo, la convención o pacto colectivo, derechos a favor
de los trabajadores que constituyen en la mayoría de los casos,
conquistas de los trabajadores sobre las condiciones de trabajo, caso en
el cual éstas prevalecerán en virtud del principio de la favorabilidad.
En caso que no haya norma convencional aplicable, prevalecerán las
establecidas en el código sustantivo del trabajo o de cualquier otra
norma que regule el trabajo humano subordinado.
Se
da por sentado que el fuero de maternidad opera sobre la presunción de
que el despido se debe por causa del embarazo. La corte suprema de
justicia ha determinado los requisitos para que opere dicha presunción
“a) que el patrono haya despedido a la trabajadora b) que dicho
despido se haya producido cuando ésta se encontraba dentro del periodo
de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, según el
caso c) que el patrono no haya obtenido para proceder de esta manera la
debida autorización del inspector del trabajo, o del alcalde del lugar
se faltare éste”[7].
Del mismo modo se basa la corte constitucional para determinar la
viabilidad de la tutela para garantizar los derechos fundamentales de la
trabajadora que estando embarazada sea despedida, así se puede observar
en la tutela 373 de 1998[8]
LA
TUTELA Y EL FUERO DE MATERNIDAD
La
corte constitucional ha establecido que no es viable la acción de
tutela para proteger los derecho de la trabajadora embaraza que ha sido
retirada del cargo, ya que tiene otros medios a su disposición para la
protección de sus derechos como es la vía ordinaria ante el juez
laboral del circuito en el caso de la trabajadora oficial o la
trabajadora privada, y ante el contencioso administrativo si es empleada
pública. No obstante ha establecido dos excepciones a la regla señalada:
en primer lugar si se trata de proteger al mínimo vital y en segundo
lugar siempre que resulte flagrante la arbitraria trasgresión de las
normas que le otorgan a la mujer una especial protección establecidos
en los artículos 13, 44, 43, 53 de la constitución nacional. Bajo esta
situación la tutela puede ser presentada como medio transitorio para
quien le haya sido vulnerado un derecho fundamental, no sufra un
perjuicio irremediable por causa de ese acto, así lo tiene establecido
el artículo 8 del decreto 2591 de 1991, “pero en todo caso el
afectado deberá ejercer dicha acción en un termino máximo de cuatro
meses a partir del fallo de tutela, sino la instaura serán los efectos
de éste (la decisión que causó la acción)”. Luego del término
durante el cual tiene efecto la tutela, la trabajadora que la presentó,
debe acudir al juez competente ya
sea ante el tribunal contencioso administrativo, si es empleada pública
o ante el juez laboral del circuito en el caso de la trabajadora oficial
o empleada privada; solicitando en ambos casos que se declare la
ineficacia del despido, o el reconocimiento de la correspondiente
indemnización, según sea el caso. Debe anotarse que si trata de una
trabajadora oficial debe agotar la reclamación administrativa antes de
acudir al juez laboral del circuito[9]. FUERO
DE MATERNIDAD VS CONTRATO A TÉRMINO FIJO
Merece
especial atención observar la situación del fuero de maternidad frente
a las situaciones en que la labor de la trabajadora es breve como sucede
en el contrato a termino fijo es necesario definir en que casos se
garantiza esa protección legal. Si el contrato a término fijo finaliza
por cumplimiento del término fijo pactado, el fuero de maternidad no
entra a operar ya que estamos frente a una causal de terminación del
contrato de trabajo. El fuero de maternidad solo se limita al despido
presunto por causa del embarazo caso en el cual el empleador no estaría
obligado a reconocer a favor de la trabajadora, indemnización alguna u
otra prestación por razón del estado de gravidez de la trabajadora;
pero el discurso no termina allí, la Corte Constitucional ha señalado
en diversas providencias que: “el solo vencimiento del plazo
inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para
legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, solo así
se garantizará, de una parte la efectividad del principio de la
estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador
de mantener su empleo”[10]
y agrega “por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando
existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple
con sus obligaciones, deberá analizarse las causas que originaron la
contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es
dable dar por terminado el contrato a termino fijo”. Una vez más es
vidente el papel garantista de la corte constitucional, al reconocer a
favor de la trabajadora el fuero de maternidad así el contrato haya
terminado por el cumplimiento del acuerdo inicialmente pactado entre las
partes acerca de la duración del nexo laboral. Es excederse de lo
establecido en las normas laborales las cuales son de orden público; no
es aceptable extender el campo de aplicación del artículo 239 del
C.S.T. que solo se limita al despido de la mujer en estado de embarazo a
una situación totalmente distinta como es el de la terminación del
contrato a termino fijo. Dejar sin efecto por vía de tutela el acto jurídico
en que se da término a un contrato a termino fijo, es atentar en contra
de la seguridad jurídica y lo peor de todo, aumentando el temor en la
contratación de mujeres en estado de gestación, porque no basta el
termino inicialmente pactado para dar por terminado en contrato de
trabajo, por lo tanto se vería obligado el empleador aceptar a esa
trabajadora si por vía de tutela el juez ordena el reintegro. Es obvio
que no sucederá en todos las situaciones porque es evidente que en cada
situación en particular, determinará la decisión del juez de tutela,
como podría suceder en el caso de una trabajadora que por causa de la
terminación del contrato se viera vulnera su mínimo vital. Sin embargo
ha quedado sentado el precedente. En el evento que el preaviso en cual
el empleador manifiesta dar por terminado el contrato de trabajo a término
fijo y la fecha establecida para finalización del nexo laboral,
coincida con la época en que la trabajadora se encuentra disfrutando de
la licencia de maternidad o de cualquier otro descanso remunerado por
causa del embarazo, no produce efectos alguno, dicho acto es ineficaz,
así lo estable el inciso segundo del artículo 241 del C.S.T. FUERO
DE MATERNIDAD VS PERIODO DE PRUEBA
En donde si sería más delicada la situación es cuando se está en presencia del fuero de maternidad frente al periodo de prueba, que a mi punto de vista es la etapa del contrato de trabajo en donde se presenta algo más que inestabilidad, ya que solo basta que el empleador manifieste su inconformidad de la labor del trabajador en prueba para dar por terminado el contrato de trabajo. No es necesario presentar justa causa; en este caso la teoría de la estabilidad laboral establecida por la Corte Constitucional no operaria ya que la terminación del contrato por periodo de prueba parte del supuesto de falta de aptitud del trabajador para el desempeño de la labor contratada, recuérdese que la estabilidad laboral se circunscribe a la permanencia del cargo mientras “el trabajador cumpla con sus obligaciones laborales y el interés del empleador, motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato”[11]. Es cierto que el fuero de maternidad opera desde el momento en la trabajadora comunica al empleador por cualquier medio idóneo, su estado de gravidez. De las tres situaciones expuestas (periodo de prueba, estabilidad y fuero de maternidad), me pregunto: ¿si el empleador tiene plena libertad para dar por terminado el contrato por periodo de prueba, como se puede garantizar la estabilidad de la trabajadora que goza de fuero de maternidad? Ahí presento el interrogante, hasta ahora no he sabido de pronunciamiento alguno que haga relación a la situación que acabo de plantear, por lo tanto se necesita de la intervención de las altas cortes para que por medio de sus providencias, establezcan la salida a esta situación de tan gran importancia social.
FUERO
DE MATERNIDAD EN LAS TRABAJADORAS MENORES DE EDAD
Los trabajadores menores de edad también gozan de fuero de maternidad, pero no es la misma forma que está establecido en el artículo 239 y 241 del C.S.T. La legislación del menor establecida en el decreto 2737 de 1989 y sus reglamentarios, tienen como objeto las especial protección del menor de edad, con el fin de evitar que éste experimente situaciones irregulares, las cuales van en detrimento de su normal desarrollo síquico y emocional. En el titulo IX, capitulo VI correspondiente a la seguridad social del menor trabajador, establece que “no se podrá despedir a trabajadores menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo o durante la lactancia, sin autorización de funcionario encargado de la vigilancia y control del trabajo de menores. El despido de que se produzca sin esta autorización no produce efecto alguno”[12]. La norma antes citada confiere una estabilidad laboral absoluta, en cuanto fuero de maternidad, hacía la menor trabajadora, al establecer que el despido es ineficaz cuando se realice en la época comprendida desde el momento en que la trabajadora comunique al empleador por cualquier medio idóneo su estado de gravidez hasta el momento en que finalice el periodo de lactancia, la cual debe entenderse que es el periodo fijado en la legislación laboral que establece que será durante los primeros seis meses de edad del hijo de la trabajadora aforada. En la legislación del menor no se hace referencia a indemnización alguno por causa del despido, lo que es entendible si la misma norma del artículo 260 del código del menor, establece que no produce ningún efecto el despido: “si la indemnización es porque el despido se produjo el efecto de terminar el contrato y si es ineficaz ese despido no puede producir tal efecto. Es decir el despido no puede a la vez ser y no ser tal”[13]. El fuero de maternidad en los menores de edad, no extiende su protección, al igual como sucede en el código sustantivo del trabajo, a las causales generales de terminación del contrato de trabajo establecidas en el artículo 61 de esa misma codificación, a excepción de la terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa, ya que para fenecer los efectos del contrato por esta razón se necesita autorización del inspector del trabajo, lo que no sucede bajo la aplicación del artículo 239 del C.S.T., en la cual el empleador alegando justa causa, puede dar por terminado el contrato de trabajo, en el caso en que no esté disfrutando de la licencia de maternidad o de otro descanso remunerado por causa del embarazo, con el pago de las indemnizaciones y prestaciones correspondientes. Acerca de los pronunciamientos de la corte constitucional respecto de la estabilidad laboral de la trabajadora embaraza, es totalmente aplicable por vía de tutela, siempre y cuando cumpla con los presupuestos señalados en la sentencia T-373-1998.
FUERO
DE MATERNIDAD EN LAS TRABAJADORAS EN MISIÓN
En
cuando a la situación de las trabajadoras que prestan sus servicios a
las Empresas de Servicios
Temporales (E.S.T.) en calidad de trabajadoras en misión que por la
resumida duración del contrato de trabajo, el cual no puede ser
superior a un año en ningún caso, se ve afectado la plena garantía
del fuero de maternidad. Son varias las situaciones que afectan su sana
aplicación, a saber: a) El contrato
de los trabajadores en misión tiene como fin realizar labores de corta
duración, ya sea para atender “incrementos en la producción,
transporte, las ventas de productos o mercancías; realización de
labores ocasionales, accidentales o transitorias; cuando se requiera
reemplazar personal, en vacaciones en uso de licencia, en incapacidad
por enfermedad o maternidad. Lo que indica que este contrato subsiste
mientras existan las causas que le dieron origen y la materia del
trabajo, lo que en la práctica se fija presuntivamente al limitar su
duración a un término fijo, de esa manera las E.S.T. se evitan malos
entendidos en cuanto la duración de la relación laboral. Lo que
concluyo que bajo esta situación el fuero de maternidad no opera: en
primer lugar, como lo he comentado anteriormente, es terminación del
contrato de trabajo por cumplimiento del plazo inicialmente pactado, en
ningún caso se puede hablar de despido. En segundo lugar, si nos
inclinamos en la doctrina de la corte constitucional sobre la
estabilidad laboral en el contrato de trabajo a termino fijo, considero
que no tendría aplicación, debido a que la misma ley 50 de 1990,
establece taxativamente el objeto del contrato con los trabajadores en
misión, limitados por la naturaleza excepcional de la labor que como se
observa son limitados: podríamos decir que aún subsisten las causas
que le dieron origen al contrato con la trabajadora en misión, cuando
el personal que reemplazo entró a laborar por la terminación del
periodo de vacaciones o porque terminó el periodo de licencia, al
presentarse esa situación obviamente se desplaza a la trabajadora en
misión y entre el personal de planta de la empresa usuaria quienes si
gozan de un vinculo sólido con esa empresa. b) La indiferencia del
ministerio del trabajo, como institución creada para conocer de la
posible violación de las normas laborales, ante la situación de
indefensión de las trabajadoras en misión, que en la mayoría de las
veces deben afrontar las arbitrariedades de las Empresas de Servicios
Temporales, que ignoran las garantías que la legislación laboral le
ofrece a los trabajadores. Recientemente la Corte Constitucional
mediante la sentencia T-1101 del 2001, ordenó al reestructuración del
ministerio del trabajo, con el fin de ejercer mejor vigilancia sobre las
Empresas de Servicios Temporales para evitar que se continúe con la
realización de estas arbitrariedades, sobre todo en lo relacionado con
las garantías a las trabajadora en misión que se encuentre en estado
de gravidez.
Lo
llamo así porque no es exactamente la trabajadora en estado de gravidez
lo que se protege, ello sucede en el caso de la adopción, donde el
trabajador o la trabajadora, gozan de estabilidad laboral reforzada, por
el tiempo establecido dependiendo de la situación, como a continuación
se verá. En lo relacionado con la adopción, siempre y cuando el adoptado
no sea mayor de siete años, se le aplicará el o a la adoptante, las
garantías que están establecidas a la madre biológica, en lo
procedente; se tomará como fecha de nacimiento, la fecha en que se celebró
la adopción del menor. De ello es necesario realizar algunos comentarios
para una mejor comprensión: a) el fuero de maternidad opera con la
presentación del documento que pruebe la adopción del menor, b) el
despido que se realice desde la fecha de la adopción hasta las doce
semanas siguientes, a excepción de que se haya cedido una semana al compañero
o la compañera perramente caso en el cual será de once semanas, es
plenamente ineficaz, salvo que se haya obtenido la autorización por parte
del inspector del trabajo. En este caso la persona que haya celebrado a
adopción goza de estabilidad laboral absoluta, por consecuencia del fuero
de maternidad, en virtud de lo establecido en el artículo 241 del C.S.T.
c) la vigencia del fuero de maternidad es de tres meses contados a partir
de la fecha de adopción d) por sustracción de materia al trabajador
adoptante, no le es aplicable el descanso remunerado durante la lactancia,
lo que indica que lleva a la conclusión que es por solo tres meses.
Si
se presenta aborto o parto prematuro no viable, la licencia de maternidad
solo se limita de dos a cuatro meses dependiendo del tiempo que tome la
recuperación de la trabajadora, lapso durante el cual la trabajadora goza
de fuero de maternidad y cualquier despido que se realice, es ineficaz,
salvo la autorización del inspector del trabajo; todo esto sin perjuicio
de las garantías sobre fuero de maternidad que gozó la trabajadora al
momento anterior del aborto o del parto prematuro no viable.
La
doctrina que actualmente considera la Corte Constitucional para efectos
del fuero de maternidad y la ineficacia del despido de una trabajadora que
se encuentre bajo el estado de gravidez, se encuentra señalada en la
sentencia C-470 de 1997, la cual conveniente realizar algunos comentarios:
En esta sentencia la corte concluye que “carece de todo efecto el
despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses
posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no
justa causa probada para el despido”, unificando lo establecido en el
artículo 239 que se refiere a la duración del fuero de maternidad, con
los efectos del artículo 241 que establece la nulidad del despido cuando
la trabajadora es despedida cuando ésta se encuentra disfrutando de la
licencia de maternidad; con esta medida la corte constitucional busca
garantizar plenamente los derechos a favor de la trabajadora en estado de
gravidez, evitando celosamente cualquier intento de discriminación por
razón del embarazo; considero que lo expuesto por esta corporación es
una medida extremadamente garantista que choca con la correcta
interpretación de los artículo 239 y 241 del C.S.T. que reconocen el
fuero de maternidad. Siguiendo una correcta interpretación estas dos
normas se observa que operan de manera independiente, bajo supuestos bien
definidos que impide cualquier interpretación errónea. Tal como lo enseña
la Corte Suprema de Justicia “el artículo 239 del C.S.T, con la
modificación introducida por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, no
contempla la ineficacia del despido de la trabajadora “durante el
embarazo o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario del trabajo competente. Prevé la
prohibición de despedir por motivo del embarazo o lactancia, lo cual
presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos,
cualquiera que sea el momento en que se presente, pero también contempla
el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos
distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias de tal
evento, las que sólo pueden materializarse en la medida en que
efectivamente el despido produzca su efecto natural, que es la terminación
del contrato de trabajo”[14].
EL
ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
REDUCCIÓN
DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD
DESPIDO
DE LA TRABAJADORA EN LICENCIA DE MATERNIDAD.
Despido
ineficaz. Estabilidad laboral absoluta. Reintegro de la trabajadora. Es
cierto que no en todos los casos se da el reintegro de la trabajadora,
solo eso sucede si se cumple con lo presupuestos establecidos en el artículo
241 del C.S.T. En materia laboral, el efecto de la ineficacia del despido
conlleva a la aplicación del artículo 140 del C.S.T. que establece que
el trabajador tiene derecho a percibir el salario aún cuando no haya
prestación del servicio cuando este haya sucedido por culpa o por
disposición del empleador, pero no solo se limita al concepto de salario,
del mismo momo debe percibir las prestaciones sociales ya sea legales o
convencional a las cuales tenga derecho. Al respecto la corte suprema de
justicia se pronunció “si la ley tiene por ineficaz un despido, no hay
lugar a reclamar judicialmente la anulación del mismo sino la
declaratoria de su ineficacia, ya que esta ineficacia ocurre ipso jure
desde el mismo momento de la emisión del acto recisorio, vale decir que
es un hecho jurídico anterior a la sentencia la cual sencillamente lo
reconoce (…) b) se procede a la declaratoria de ineficacia corresponde
entender que el respectivo contrato no terminó por el despido cuestionado
sino que siguió vigente aún después del mismo. c) al paso que la
ineficacia del despido coloca al trabajador en la situación del artículo
140 del C.S.T. (…) esto implica que el empleado tiene derecho a los
salarios y demás emolumentos salariales que el corresponder al servidor
activo, hasta el que el empleador accede a ofrecerle trabajo o finalice
eficazmente el nexo laboral mediante cualquier de las modos válidos de
terminación (…) d) (…) la acción para declarar la ineficacia de un
despido, dado lo que busca es el reconocimiento judicial de un
hecho anterior, no prescribe, en
cuanto tal, sino que prescriben ordinariamente los derechos que
sucesivamente se van causando como consecuencia de hallarse en el
trabajador en la situación del artículo 140”[16]
CONCLUSIONES Con la expedición de la ley 50 de 1990, el legislador en cuanto al fuero de maternidad, se presupuso brindarle a la trabajadora en estado de gravidez, la protección de su puesto de trabajo con la finalidad de garantizarle a ella y a su futuro hijo, los medios económicos indispensables para tener una digna bienvenida a la vida terrenal, la cual en las mayorías de las veces solo se obtiene con los ingresos que se percibe por medio del salario, de allí que sea indispensable reforzar la estabilidad laboral. Debilitar esa protección es permitir el despido arbitrario por parte del empleador que en algunas veces se encuentra segado por el afán de obtener mayor beneficios con menos gastos ya que en nada le conviene tener dentro de su personal, una trabajadora que no produzca debido a que se encuentra gozando de una licencia de maternidad. Lamentablemente es cierto que en Colombia la aplicación de estas garantías a favor de la trabajadora en estado de gravidez, no gozan de la plenitud que al momento de su creación, pretendía imponer en las relaciones laborales. Es indispensable la labor del ministerio del trabajo que por medio de sus inspectores, velen por la defensa de los derechos de los trabajadores quienes siempre se encuentran en desventaja en la balanza compuesta por capita y trabajo; su reestructuración es la tarea inmediata que el ejecutivo o el legislador, deben realizar, ojalá den cumplimiento a la orden impuesta por la corte constitucional en la sentencia T-1101 del 2001 y no solo en cuanto a las empresas de servicios temporales, sino que esto debe ser un cambio radica e integral, que comprenda todas sus áreas de acción, porque no solo la maternidad es el mal que agobia a las trabajadoras, sino otros aspectos como es el trabajo infantil en donde los menores se encuentran en plena desprotección, expuestos a toda clase de abusos y a continuas violaciones de las normas que los protegen contempladas en el estatuto laboral y en el estatuto del menor; que no sea letra muerta, acción y protección, porque estamos frente a derechos de carácter social; no se trata de máquinas contratadas para la producción, son personas con derechos fundamentales y sociales las que se contratan para la producción, como lo dije en principio, Colombia es un estado social de derecho. ¡Gracias! NOTAS AL FINAL
*
Ensayo ganador del
concurso nacional “ensayo jurídico” convocado para estudiantes de
derecho, pregrado 2002, organizado por el Colegio de Abogados
Especializados en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia
[1]
Corte Constitucional
T-426 de 1992. [2] La Corte Constitucional mediante la sentencia C-893 del 2001, declaró inexequibles algunos artículo de la ley 640 del 2001, entre ellos la conciliación como requisito de procedibilidad para acceder a la justicia ordinaria laboral. Mediante esa medida el ministerio de justicia pretendía reducir la terrible congestión de los despachos judiciales. Lo mismo sucedió con la ley 446 de 1998 mediante la sentencia C-160 de 1998. [3] Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón. [4] RAWLS, JOHN. Liberalismo Político. México: Fondo de Cultura Económica, 1995. Págs. 204 y 213. [5] Me mantengo en la posición de afirmar que ello solo constituye principios, lineamiento sobre los cuales se debe crear el nuevo estatuto del trabajo, principios dirigidos exclusivamente al legislador. Ello es claro al establecerse expresamente que “la ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales”, no hay expresión alguna que establezca dar cumplimiento a su contenido, por lo tanto, me aparto la decisión de la corte constitucional al respecto [6] Los derechos laborales son derecho humanos pues así son reconocidos universalmente: Declaración universal de derechos humanos (1948) arts. 23 y 25; declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948) Art. 14; pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (1966) arts. 7 y 8; protocolo adicional a la convención americana de derechos humanos, en materia de derechos económicos sociales y culturales (1988) Art. 6; carta africana de los derechos humanos y de los pueblos (1981) Art. 15. En la sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, se detalla lo relacionado con el bloque de constitucionalidad.
[7]
Corte Suprema de
Justicia Casación laboral, sentencia septiembre 2 de 1969
[8]
Entre otras
sentencias la T 426 de 1998. [9] Por este medio el trabajador oficial que se vea perjudicado por una decisión de la administración, puede reclamar ante ella, manifestándole la razón de su desacuerdo, puede pedirle a ésta que aclare, revoque o modifique esa decisión. Dentro de la jurisdicción laboral ordinaria es factor de competencia, sin el cumplimiento de este requisito la demanda será rechazada de plano. Anteriormente llamada reclamación administrativa, este recurso adquirió personalidad propia con la reforma al código de procedimiento laboral, que se llamará a partir del 9 de junio del 2002, código procesal del trabajo y de la seguridad social.
[10]
Corte Constitucional
sentencias T-326 de 1998. Magistrado ponente. Alejandro Martínez
Caballero.
[11]
Corte Constitucional sentencia C-588
de 1998. [12] Artículo 260 Código del Menor
[13]
Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia de mayo 11 del
200. M.P. Germán Valdez Sánchez.
[14]
Corte Suprema de
Justicia, sentencia 13.561, mayo 11 del 2000 Magistrado Ponente Germán
Valdés Sánchez.
[15]
No solo debe tenerse
en cuenta la tipificación de la conducta con la ley, reglamento,
acuerdo (pacto o convención colectiva), contrato de trabajo, que
sancione el acto con al terminación del contrato por justa causa; es
esencial que se tome la determinación de fenecer el contrato de trabajo
en un tiempo prudente al momento en que se cometió el acto o cuando el
empleador o su representante tuvo conocimiento del hecho porque de lo
contrato, y así lo ha entendido la jurisprudencia, el empleador a
aceptado el acto cometido; además de los demás aspectos que debe
tenerse en cuenta para la terminación del contrato de trabajo por justa
causa, las cuales no entraré a mencionar por no corresponder al objeto
de este ensayo.
[16]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia 6684 del
2 de diciembre de 1994.
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